法源
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法源（ほうげん, 独：Rechtsquellen、英：sources of the law）という概念には、形式的・実質的の二種類の用法がある。通常、法源といえば形式的法源を指す。
大陸法国においては、議会制定法が主要な法源であるのに対し、英米法国においては、裁判官による判例が第一次的な法源である。大陸法国においては、判例は法源ではないと考えられている。
- 形式的法源
- 形式的法源とは、裁判官が判決理由で理由としうる法の形式的存在形態、すなわち、法規範（この文脈での法規範は、法的判断の根拠と言い換えることが出来る）がどのような形式で存在しているかをいう。例えば、日本法であれば、憲法や法律が代表的な形式的法源である。これは、憲法なり法律なりという形式を備えたものは、日本法の法規範を生み出すということである。形式的法源としては普通、制定法、慣習法、判例法、条理の四つがあるとされる。
- 実質的法源
- 実質的法源とは、法を発生させる実質的な要因のことである。
[編集] 日本法の法源
現在の日本法の形式的法源としては、つぎのものが挙げられる。
注:条理は法源として認められないという学説もある。
大日本帝国憲法下においては、次のような形式的法源も存在した。
判例は、法源として認められていない。
[編集] 国際法の法源
国際法の形式的法源を述べたものとして引き合いに出されるのは、国際司法裁判所規程の38条1項である。ここには、
- 国際条約（international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting States）、
- 慣習法（international custom, as evidence of a general practice accepted as law）、
- 一般的法原則（法の一般原則、the general principles of law recognized by civilized naitons）、
- 判例・学説（judicial decisions and teachings of the most highly qualified publicists of the various nations）
が掲げられている。但し、判例・学説については、「法準則を決定する補充的な手段として（as subsidiary means for the determination of rules of law）」という限定が付いているため、真正な法源とは考えられておらず、法の認識源（Rechtserkenntnisquellen）にすぎないといわれる。
