Droit des marchés publics en France
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[modifier] Qui est soumis aux règles du droit des marchés publics ?
Sont soumis au code des marchés publics l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Certains organismes publics ou privés, non soumis au code, sont néanmoins soumis à des obligations de mise en concurrence imposées par les directives communautaires (cf Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.) (EPIC, GIP, GIE et certaines associations).
Les personnes privées mandataires d'une personne publique soumise au code le sont aussi.
[modifier] Qu'est-ce qu'un marché public ?
Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux passé avec des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.
Les subventions ne sont pas des marchés publics. La délégation de service public ne constitue pas un marché public. Le nouveau contrat de partenariat public-privé (PPP) non plus. Le contrat de mandat rémunéré peut être un marché public..
[modifier] Quelles sont les exceptions à l'application du code ?
L'article 3 du code énumère des exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaire.
Les exceptions notables :
- Prestations intégrées dites « in-house » :
Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première. Les critères "in house" doivent perdurer pendant toute la durée du contrat
- Octroi d'un droit exclusif (marchés de service) :
Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique.
- Contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (marchés de service).
Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.
- Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige.
[modifier] Déterminer ses besoins
La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.
- La nature du besoin :
- fournitures, services ou travaux.
- achat standard ou spécifique.
- L'étendue du besoin :
- les quantités sont définies de façon la plus globale possible au sein d'une même personne publique (dite « acheteuse ») de façon à éviter un découpage excessif soustrayant l'achat aux procédures de mise en concurrence.
- en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux marchés à bon de commande, aux marchés à tranches ou même à la multi-attribution (v.infra).
- Les variantes : Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées.
- La personne responsable du marché (PRM) : cette notion a disparu du code des marchés publics actuel (décret du 1er août 2006). Dans les versions antérieures (2001 et 2004), la qualité de PRM était exclusivement administrative et fonctionnelle. Elle était désignée pour mettre en œuvre la procédure. On la distinguait de la personne publique acheteuse. Désormais, chaque personne soumise au code des marchés publics détermine en son sein les organes compétents pour chaque étape de la procédure en faisant application des règles qui lui sont applicables. Pour les collectivités territoriales, ces règles se trouvent pour l'essentiel dans le code général des collectivités territoriales (CGCT).
[modifier] Acheter seul ou groupé ?
[modifier] Le groupement de commande
Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.
Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.
[modifier] La centrale d'achats
Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat si celle-ci respecte les règles du code.
La personne publique coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.
[modifier] Formes de marchés
Outre la forme simple, les marchés peuvent être:
- des accords-cadres
- à lots (techniques, géographiques, administratifs, etc.) : l'ensemble de ceux-ci forme l'ouvrage constituant le besoin. Un lot seul n'est pas fonctionnel.
- à bons de commandes : dans ce cas, le besoin ne peut être préalablement déterminé avec suffisamment de précision.
- à tranches : l'ouvrage est découpé en au moins deux tranches (l'une ferme, la ou les autres conditionnelles). À la différence du lot, chaque tranche est fonctionnelle (viable) et pourrait donc être réalisée seule.
[modifier] L'allotissement
Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à-dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises. L'allotissement est désormais en principe obligatoire, mais des conditions de dérogation au principe sont assez larges.
[modifier] Les marchés fractionnés
On utilise les marchés fractionnés lorsque :
- l'acheteur ne connaît pas précisément les quantités à commander (marché à bons de commande avec minimum et maximum).
- lorsque l'acheteur doute de la possibilité de réaliser en une seule fois l'ensemble d'un programme (marché à tranches conditionnelles).
[modifier] Détermination des seuils
Une fois les besoins évalués, l'administration vérifie si ces besoins atteignent un seuil déclenchant l'application d'une procédure formalisée.
Dans certains cas, il est difficile de déterminer si l'on atteint un seuil.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :
[modifier] Marchés de travaux
Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
L'opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés, et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui même une fonction économique ou technique.
[modifier] Marchés de fourniture ou de services
Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le précédent code, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci.
[modifier] Publicité
La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.
L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à certaines règles impératives en la matière à partir du seuil de 90 000 € H.T.
Les seuils sont fixés de la manière suivante de puis le 1er janvier 2006 (décret n°2005-1737 du 30 décembre 2005):
- Fournitures et services de l'État 135.000€ HT (au lieu de 150.000) ;
- Fournitures et services des coll. territoriales : 210.000€ HT (au lieu de 230.000) ;
- Travaux - État et Coll. terr : 5.270.000€ HT (au lieu de 5.900.000) ;
- Marchés des opérateurs de réseaux : 420.000€ HT (au lieu de 400.000).
[modifier] En dessous du seuil de 90 000 € H.T. : la publicité adaptée
Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable inforamtion des candiats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.
Pour les marchés de faible montant, la mise en concurrence de plusieurs prestataires (demande de devis) n'est pas forcément de nature à constituer une publicité suffisante (communication interpretative de la commission européenne de juillet 2006).
[modifier] Entre 90 000 € et les seuils communautaires : une publicité déterminée par le code
Les seuils communautaires sont respectivement :
- pour les marchés de services et de fournitures : 135.000 € pour l'État, 210.000 € pour les collectivités territoriales.
- pour les marchés de travaux : 5.270.000 €.
Entre 90 000 € et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché comme, par exemple, Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment.
Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre de l'économie.
[modifier] Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne
Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au journal officiel de l'Union Européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.
[modifier] La publicité complémentaire
Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.
Au dessus du seuil de 90 000 €, elle respecte une forme déterminée par arrêté afin de respecter le principe de l'égale information des candidats.
[modifier] Exceptions : les marchés à formalités allégées
Dans certains cas définis à l'article 30 du code, l'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.
[modifier] Mise en concurrence
Outre l'obligation réglementaire, la mise en concurrence permet de répondre à un objectif d'efficacité économique.
[modifier] Sous les seuils
En-dessous des seuils, l'acheteur définit lui-même les modalités de publicité et de mise en concurrence, mais l'obligation existe. Il doit respecter une obligation de transparence vis-à-vis des candidats, et reste soumis aux autres réglementations, telle que la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) du 12 juillet 1985.
[modifier] Au-delà des seuils
Au-dessus des seuils de procédure formalisée (135 000 € ou 210 000 € pour les fournitures et services, 5 270 000 € pour les travaux), les modalités de mise en concurrence sont définies par le code.
- Fournitures et services : en principe, ces marchés sont passés sur appel d'offre (ou, en fonction des conditions, marché négocié, procédure allégée, dialogue compétitif).
- Marchés de travaux : entre 210 000 et 5 270 000 €, l'acheteur a le choix entre l'appel d'offre, la procédure négociée, ou le dialogue compétitif. Le choix reste encadré. Au-delà de 5 270 000 €, l'appel d'offre est la procédure de droit commun.
Les procédures de conception-réalisation, concours, marchés de définition peuvent être utilisées dans tous les cas lorsque le marché répond aux conditions fixées pour y avoir recours.
[modifier] Exceptions
Quelques exceptions sont définies à l'article 30 et relèvent de la procédure allégée (voir cet article).
[modifier] L’obligation de dématérialisation
L’ensemble des acheteurs publics sont tenus, depuis 1er janvier 2005, d’être en mesure d’accepter les candidatures et offres électroniques pour les procédures formalisées (135 000 € ou 210 000 € pour les fournitures et services, 5 270 000 € pour les travaux). Celles-ci doivent être transmises et traitées de façon sécurisée, les textes réglementaires faisant explicitement référence à une sécurisation par signature électronique et par certificat électronique.
Ces procédés cryptographiques permettent notamment de garantir :
- la provenance et l'intégrité des plis des soumissionnaires (notamment par l’utilisation de la signature électronique);
- la confidentialité des plis des soumissionnaires jusqu'à la Commission d’Appel d’Offre (CAO, également appelé séances d'ouverture des plis) ceci grâce à un dispositif de chiffrement (ou cryptage);
- l'horaire d'arrivée des plis des soumissionnaires par l’utilisation de l'horodatage cryptographique.
Afin de répondre à cette obligation légale, un certain nombre d’acteurs ont développé des outils de dématérialisation des marchés publics, généralement sous forme de plate-forme web (en mode application service provider – ASP). D'autres acteurs locaux jouent un grand rôle dans la mise à disposition d'outils de dématérialisation, il s'agit en grande partie des entreprises de reprographie, jusqu'à maintenant solicitées lors de la mise à disposition du dossier d'appel d'offre au format papier; la fourniture du dossier dans son format électronique constitue une continuité de leur activité.
Fin 2005, des entreprises spécialisées dans la réalisation de plate-formes web commencent à abandonner la mise en place de portails nationnaux, afin de commercialiser des solutions adaptées aux petites structures permettant ainsi de conserver le lien Maître d'ouvrage > Reprographe > Entrepreneur.
Début 2006, soit 1 an depuis la mise en application de la loi sur la dématérialisation au sein du code des marchés publics, on constate une croissance constante du nombre de consultation de dossier d'appel d'offre dans leur forme électronique. Le besoin d'imprimer plans et pièces écrites reste quand à lui très important, et aucune baisse d'activité n'est constaté chez les reprographes. L'impact écologique de la dématérialisation n'est pas encore au rendez-vous. Quand aux nombres de reponses électroniques de la part des entrepreneurs, il représente moins de 3% de l'ensemble des réponses. Cette faible participation est liée à une grande complexité de la procédure pour la réponses électonique, un coût d'aquisition et de formation très important sur les outils necessaires à la signature électronique. Les solutions proposées ne sont pas en phase avec le mode de fonctionnement des entrepreneurs, en majorité des artisants.
[modifier] Capacité des candidats
Au stade des candidatures, seules des attestations sur l'honneur sont demandées (obligations sociales et fiscales). En ce qui concerne les capacités à exécuter le marché, un arrêté fixe une liste limitative des références que la personne publique acheteuse peut demander.
La PRM conserve la possibilité de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature quand des pièces apparaissent manquantes.
[modifier] Négociation
Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.
En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.
Au-delà des seuils, il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le code. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence, selon les cas définis par l'article 35 du code.
Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par la PRM (État).
La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Si elle débute par un appel d'offre, elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif, en éliminant au fur et à mesure les candidats qui ne correspondent pas.
Une fois la phase de discussion terminée, les offres sont déposées, et la procédure se poursuit comme pour un appel d'offre classique.
[modifier] Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse
L'acheteur doit choisir l'offre « économiquement la plus avantageuse ».
Cela signifie qu'il ne doit pas se fonder uniquement sur le critère du prix pour faire son choix, mais préférer le mieux-disant au moins disant. Pour autant, le prix reste un critère important.
Toutefois, la directive européenne 2004-18 comme le code de 2004 prévoient aussi la possibilité de considérer le « moins-disant » c'est-à-dire le moins cher, comme le « mieux-disant ». Cela peut être avéré pour des marchés de fournitures standards (stylos par exemple) ou pour des marchés d'électricité, dès lors que les obligations de continuité de fournitures, de puissance livrée etc. sont fixées par les clauses du contrat. Par ailleurs, dans les cas d'attribution du marché sur la base de l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur a l'obligation de pondérer ses critères de choix dans une grille mathématique précise. Celle-ci est communiquée aux candidats via l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation.
Bien que la France et l'Allemagne aient lutté à Bruxelles contre ce dispositif, celui-ci a été validé dans la directive 2004-18 de mars 2004.
[modifier] Information des candidats
Les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre après que le candidat retenu a fourni les documents complémentaires. Un délai de 10 jours est nécessaire entre la réception de cette notification par les candidats rejetés et la signature du marché, pour les marchés à procédure formalisée. Pour les marchés à procédure adaptée, ce délai n'est pas obligatoire.
Tout candidat écarté à la possibilité de demander par écrit les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix. L'acheteur a 15 jours pour répondre. Il peut également organiser des réunions pour expliquer son choix.
[modifier] Exécution des marchés
Une fois le marché signé, son exécution répond également à des règles.
[modifier] La sous-traitance
Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance dans les conditions suivantes :
- Uniquement pour des marchés de travaux ou de services
- Le sous-traitant n'exécute pas la totalité du marché.
- Il n'existe pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et la personne publique.
[modifier] Les avances et acomptes
Le titulaire peut se voir verser des avances (facultative ou forfaitaire). Le versement d'une avance forfaitaire est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. En cours d'exécution du marché, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes.
[modifier] Les avenants
En cas de besoin, l'acheteur et le titulaire du marché peuvent passer des avenants au marché. Cependant, ceux-ci ne doivent pas avoir pour objet de modifier substantiellement l'économie du marché, ou son objet lui-même, sauf sujétion technique imprévue. L'avenant ne se substitue pas au marché. Tout projet d'avenant entraînant une augmentation supérieure de 5% au montant du marché doit être présenté devant la Commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante est informée de l'avis de cette dernière.
[modifier] Décision de poursuivre
La décision de poursuivre, prévue par l'article 118 du code, est prise lorsque le montant ou le délai fixé sont dépassés. La décision de poursuivre ne peut être prise que si elle a été expressément prévue par une clause du marché. Généralement adoptée pour les marchés de travaux, elle est définie par le CCAG de travaux.
[modifier] Publicité a posteriori
L'avis d'attribution intervient au plus tard 30 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire, c'est-à-dire celle qui a remporté la compétition de la consultation de marché. Cette publicité doit contenir les élements normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marché, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurrence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.
Afin de renforcer la transparence concernant l'utilisation des deniers publics, la personne publique doit également publier chaque année la liste des marchés conclus l'année précédente et la liste des attributaires...
[modifier] Bibliographie
- Pour la France, voir le magazine hebdomadaire "Le Moniteur des travaux publics & du bâtiment", l'un des rares à avoir développé une expertise approfondie en la matière (486 000 lecteurs chaque semaine).
- Voir le blog du Professeur Rolin [1]
- Voir le blog "achats & contrats publics"
- Voir le blog "BTP & PPP"
- Cyrille Emery, "Passer un marché public", Paris, 2004, éd. Delmas et Le Moniteur, 2ème éd., 480 pp.
- Linditch (F.), "Droit des marchés publics", Paris, 2004, éd. Dalloz, Connaissance du droit, 3ème éd., 120 pp.
- Linotte Didier, Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat, AJDA, n° 1/2005 du 10 janvier 2005.
- Monera Frédéric, Les financements innovants de services et de projets publics, Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, PUAM, 2005-1, p.337 & s.
[modifier] Voir aussi
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