Consuetudine

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La consuetudine è un comportamento costante ed uniforme tenuto dai consociati che tendono di seguire una regola giuridica vincolante.

Esistono tre diversi generi di consuetudini:

• Consuetudo praeter legem, (oltre la legge) è quella consuetudine che disciplina un ambito non ancora disciplinato dalla legge.
• Consuetudo contra legem, che opera in direzione opposta al precetto legislativo.
• Consuetudo secundum legem, è la consuetudine che opera in senso integrativo della norma di legge, ad esempio, laddove si sforza di dare un significato particolare ad un elemento della norma per renderlo più adeguato alle mutate esigenze sociali (consuetudine interpretativa)

Fa parte delle fonti del diritto.

[modifica] La consuetudine nell'interpretazione del diritto civile

Perché la consuetudine venga apprezzata dal giudice quale elemento interpretativo di un contratto è necessario quindi:

• che non sia contraria alla legge o a norme imperative;
• che sia richiamata dalla legge o dal regolamento, ovvero pubblicata nelle raccolte ufficiale di enti ed organi a ciò autorizzati;
• che sia rilevante in seno alla questione giuridica trattata, essendo la consuetudine non estendibile per analogia.

Laddove la consuetudine sia di tipo normativo, potrà essere valutata ai sensi dell'art. 1340 c.c. come clausola d'uso del contratto, ove sussistano le volontà comuni, l'accordo dei contraenti in tal senso (art. 1374 c.c.). Inoltre, l'applicazione della clausola consuetudinaria dovrà tener conto degli aspetti del sinallagma contrattuale, onde attuare un bilanciamento delle prestazioni e reperire il nesso di reciprocità fra le stesse, onde non siano sproporzionate fra loro od eccessive rispetto all'iniziale volontà dei contraenti.

[modifica] La consuetudine nel diritto internazionale

Nel Diritto internazionale la consuetudine è considerata:

• fonte di rango primario: essa è, infatti, posta al vertice della gerarchia delle fonti del diritto internazionale.
• fonte di diritto generale: vale a dire come una norma che viene applicata a tutti gli stati indipendentemente dalla loro adesione alla consuetudine.

Pur essendo posta al vertice della gerarchia, la consuetudine internazionale ha un carattere flessibile, in quanto può essere derogata anche da un trattato (fonte di rango secondario). Fanno eccezione a tale principio le consuetudini che riguardano lo jus cogens. In tale materia, infatti, i trattati non possono derogare alle consuetudini.

L'ordinamento giuridico italiano contiene una norma che consente automaticamente l'ingresso delle consuetudini internazionali nel diritto italiano, con efficacia vincolante e pari a quella della Costituzione. Si tratta dell'art. 10 della Costituzione Italiana ai sensi del quale «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». Tale procedimento, detto di rinvio mobile, ha il pregio di consentire il continuo adeguamento del diritto italiano al diritto internazionale generale.

[modifica] La consuetudine nel diritto penale

Nel diritto penale non ha asilo la consuetudo praeter legem. È infatti da escludere in modo assoluto che una consuetudine, operando in ambiti non coperti da legge, possa valere a configurare un fatto come reato in assenza di una legge che operi in tal senso. Ciò avviene per rispettare il principio di legalità sancito a livello costituzionale dall'art. 25, comma 2, della Costituzione italiana.

Nè parimenti può trovare spazio nell'ordinamento giuridico italiano la consuetudo contra legem. Qualora, infatti, una norma penale cada in disuso, perché raramente o mai applicata, essa rimarrà pur sempre in vigore, stante tra l'altro il principio dell'obbligatorietà dell'azione penale; potendo, al più, essere indice di mutati rapporti sociali che auspicano l'abrogazione delle norme cadute in desuetudine da parte del legislatore.

Resta la consuetudo secundum legem: ad essa è attribuita una sia pur limitata applicazione poiché, risolvendosi in una consuetudine interpretativa, non è giuridicamente vincolante in quanto muta con il mutare del tempo e dell'ambiente.

   

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