Hans Kelsen
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Hans Kelsen (Praga, 11 ottobre 1881 - Berkeley, 19 aprile 1973) fu uno dei giuristi più importanti del Novecento.
Di famiglia ebrea, studiò scienze giuridiche a Vienna e si laureò nel 1911 in diritto dello Stato e filosofia del diritto. Insegnò inizialmente (dal 1917) a Vienna e poi (dal 1930) a Colonia e, in seguito alla sua emigrazione avvenuta nel 1933, a Berkeley.
[modifica] Il pensiero
Kelsen è noto come il capostipite novecentesco della dottrina liberal-democratica del diritto su base giuspositivista.
Per Kelsen la legge è norma positiva (cioè "posta" dagli uomini e non dal trascendente). Per il filosofo del diritto, la norma è dover-essere, è necessità contrapposta all'essere, all'esistente.
In questo senso, ad esempio, la sociologia del diritto si occupa delle interconnessioni a livello fattuale tra attività positiva del diritto e comportamenti degli uomini, mentre la scienza giuridica si occupa della ricerca, nel mondo delle idee, di una teoria generale del diritto. In questo studio ideale i comportamenti umani rilevano solo di riflesso, in quanto presupposti fattuali per l'applicazione del diritto.
La norma inoltre è relativa, cioè senza alcun fondamento di Verità. Non si può parlare,secondo la sua prospettiva, di una legge naturale, almeno non nell'ambito giuridico. Secondo la teoria di Kelsen, infatti, il Diritto è costituito solo ed esclusivamente dalle norme positive e valide dell'ordinamento giuridico, qualsiasi precetto esse contengano. Non a caso la sua teoria viene chiamata Dottrina Pura del Diritto, come una delle sue opere più famose.
Secondo il pensiero kelseniano l'ordinamento giuridico è l'oggetto del diritto, null'altro.
Lo studioso pone come base di ogni ordinamento le norme sulla produzione del diritto oggettivo (le c.d. fonti del diritto) e crea il concetto di Grundnorm (norma fondamentale), norma che pone a fondamento del rispetto dell'ordinamento stesso. In altri termini, ogni norma è giustificata dalla conformità alla norma ad essa superiore gerarchicamente, sino ad una norma cardine (tipicamente uno statuto o una costituzione). L'intero ordinamento, al suo apice, è giustificato da un carattere esterno: l'imposizione coattiva, quella che il giurista chiama efficacia dell'ordinamento (cogenza). L'impostazione prende così, per così dire, un aspetto esteticamente piramidale.
Infine, dal punto di vista della singola norma, Kelsen concepisce il precetto giuridico come obbligo imposto a un soggetto di diritto. Non è quindi possibile ravvisare una chiara distinzione tra varie situazioni giuridiche soggettive, poiché, pur sempre, ciascuna figura soggettiva non è che un obbligo imposto dalla norma che trova (nel caso concreto) applicazione.
La struttura kelseniana è: se A allora B, dove A è il presupposto e B è la coazione (obbligo) della sanzione.
Kelsen fu tra i fondatori della dottrina pura e viene considerato uno degli autori della costituzione austriaca del 1920.
L'impatto del pensiero kelseniano è estremamente attuale, infatti esso coinvolge profondamente la filosofia del diritto e la filosofia morale, trovando spesso opposizione in concezioni giusnaturalistiche, le quali vedono la Giustizia immanente e non artificialmente creata dal volere umano.
La teoria delle fonti che sottostà alle idee su esposte ebbe notevole impatto nell'ondata costituzionale successiva alla seconda guerra mondiale, in particolare per quanto concerne la previsione della corte costituzionale negli ordinamenti costituzionali.
[modifica] Critiche
Uno dei principali "avversari" di Kelsen fu Carl Schmitt. Nel contesto culturale italiano le sue tesi furono molto criticate - in una prospettiva liberale e individualista - da Bruno Leoni.
A livello di teoria generale, la dottrina pura del diritto trova una dottrina antitetica nei movimenti che tendono a sottolineare l'effettività del diritto, definendo "giuridico" non tanto ciò che è legale, ma le norme che i giuristi applicano: queste teorie si definiscono del realismo giuridico in particolare scandinavo e americano. Campione del realismo giuridico scandinavo fu peraltro un allievo di Kelsen, il danese Alf Ross, che studiò presso di lui a Vienna prima di trasferirsi a Uppsala e poi a Copenaghen.
[modifica] Bibliografia essenziale
- Teoria Generale delle Norme, 1979
- Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Wien, 1934; trad. it. Lineamenti di dottrina pura del diritto, a cura di R. Treves, Einaudi, Torino, 1967
- Il problema della giustizia
- La Democrazia, Il Mulino, 1985
